一、电子商务与商业方法软件专利概述<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
１、电子商务及其发展
电子商务ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃ ｃｏｍｍｅｒｃｅ，简称Ｅ－Ｃｏｍｍｅｒｃｅ的概念，依据１９９６年１２月１６日联合国国际贸易法委员会（ＵＮＣＩＴＲＡＬ）在联合国第５１次会议上所通过的《电子商务示范法》，是指“以数据信息形式，即以电子、光或类似手段，包括电子数据交换（ＥＤＩ）、电子邮件、电报、电传、电子复印等方式，所产生、发送、接受、或存储的信息形式，也包括使用替代物替代以纸件为基础的信息交换与存储方式，所进行的商业活动”。１９９７年４月１５日，欧盟欧洲电子商务提案委员会制订的《欧洲电子商务提案》对电子商务做了以下描述：“电子商务是指通过电子网络来做生意。电子商务基于对文本、声音和图像数据的电子处理与传输来实现。它包括多种行为，如商品的电子贸易和服务，数字内容在线发送，电子基金转帐，电子股票交易，电子提货单，商业拍卖，合作设计和工程，在线资源，政府采购，消费者直接买卖和售后服务。”
对电子商务可作广义与狭义两种划分。广义的电子商务，是指一切以电子技术手段所进行的与商业有关的活动。这里所指电子技术包括但不限于电子通讯与电子计算技术。狭义的电子商务，是指以因特网为运行平台的商事交易活动，即ｉｎｔｅｒｎｅｔｃｏｍｍｅｒｃｅ，简称Ｉ－Ｃｏｍｍｅｒｃｅ 。本文所指的电子商务，即是狭义的电子商务。
电子商务是２１世纪商事活动的主要表现形式，它包括了从原材料的查询、采购，产品的定购、储运，以及电子交付等一系列的贸易活动。除了货物贸易之外，电子商务还包括许多服务贸易，如数字化信息的联机传送、资金的电子划拨、股票的电子交易、电子提单、网上商业拍卖、合作设计和施工、远程联机服务以及文件共享等等。它既涉及到产品的买卖（如各种生产物资、消费品等），又涉及到服务的提供（如信息服务、金融服务、中介服务等）；既有传统的社会专业服务内容（如医疗保健、教育等），又有新兴的交易形式（如虚拟商店、虚拟贸易社团等）。
近年来，电子商务在全球范围内迅速发展，根据美国资讯业的权威机构ＩＤＥ估计，１９９７年到２００３年之间，全球上网人数的年增长率高达５６％，上网交易金额将超过８７５亿美元。２原有的电脑公司以及一些传统商业企业纷纷转向商机无限的因特网，以谋求更好的发展。然而在网络世界中，公司的高速成长不再仅仅依赖于硬件系统或者说单纯的技术，而在于其不断创新的商业方法（ｂｕｓｉｎｅｓｓｍｅｔｈｏｄ）。并且随着计算机和网络技术的飞速发展，人们对利用这些技术所产生的新的商业方法发明的专利申请也表现出了浓厚的兴趣。但是，随之而来的是，商业方法发明也导致了各种问题的出现，其中包括传统的专利法一般只保护工业方法，商业方法能否构成法定专利客体，如何判定其新颖性和创造性等，亟待我们研究。
２、 商业方法与商业方法专利
美国法院至今尚未有判决对“商业方法”做出明确定义，对“商业方法”的概念通常以美国专利分类第７０５类为参考。
美国专利分类第７０５类对商业方法的定义是：装置及对应的方法，用于商业运作、行政、企业管理或财务资料报表的产生，其能使资料在经过处理后有显著的改变或完成运算操作，装置及对应的方法，用于货物或服务之提供改变时的资料处理或运算操作。
欧洲专利局（Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｐａｔｅｎｔ Ｏｆｆｉｃｅ，简称ＥＰＯ）认为：商业方法是涉及人、社会与金融之间关系的任何主题，具体可以包括以下内容：调查用户习惯的方法；市场营销方法；引导用户消费方法；商品及服务的方法；记账方法；开发新市场和新交易的方法；产品及服务的分配方法；产品与制作方法的利用（例如一种集装生产线使用的想法，快速生产的方法等）；在金融服务和与互联网有关的电子商务活动中有更多的商业方法的专利。
那么什么是商业方法专利呢？
在美国众议院议员Ｒｉｃｋ Ｂｏｕｃｈｅｒ 和Ｈｏｗａｒｄ Ｂｅｒｍａｎ提出的《２０００年商业方法专利促进法》的提案中有这样的表述：商业方法专利是指下列方法之一：
（１）一种经营、管理或其他操作某一企业或组织，包括适用于财经信息处理过程的技术方法。
（２）任何应用于竞技、训练或个人技巧的技术方法。
（３）上述（１）和（２）中所描述的由计算机辅助实施的技术或方法。
日本特许厅（Ｊａｐａｎ Ｐａｔｅｎｔ Ｏｆｆｉｃｅ，简称ＪＰＯ）第四审查部部长井上正的观点是：“单纯的商业方法由于缺少技术特征被排除在专利保护之外，尽管我们现在称为商业方法专利，这并不意味着我们突然开始保护那些传统专利法不保护的纯粹的商业方法和商业模式。技术随着时代的改变而变化，专利权也会授予那些使用现代技术产生的发明。例如那些使用在银行操作系统上的自动柜员机（ＡＴＭ）一类的支持商业活动的设备。近年来，随着信息技术的发展，使用计算机和网络来完成整个商业活动的操作，比如定货、销售、财务结算以及广告都成为可能，这使得“创意”（ｉｄｅａ）可以通过计算机系统以一个有形的方式加以解决从而可以获得专利，这就是那些极具有吸引力的所谓的商业方法专利。可以说，商业方法专利是一项通过计算机系统完成创造的发明。”
通过了解美日欧对商业方法和商业方法专利的界定，我们知道“商业方法”的外延非常广泛，几乎包括了企业管理与营销的每个重要环节。
商业方法专利则是通过技术手段实施的商业方法发明，这些发明包括与计算机系统有关的发明和与计算机系统无关的发明。
３、商业方法软件专利
与计算机系统有关的商业方法专利通常以计算机软件的形式表现出来，我们将其称为“商业方法软件专利”。
笔者认为，所谓“商业方法软件专利”是指通过计算机系统和网络运作的用于管理或营销的发明，是由特定的装置（计算机及网络）、特定的应用软件和商业方法组合而成的技术方案。
由于商业方法软件专利与电子商务具有密切联系，因此又可以称为“电子商务商业方法软件专利”，有学者直接将其称为“电子商务专利”。在本文中，笔者将其视为表述不同、含义相同的概念。
因为商业方法专利是通过计算机系统和网络来实现，以软件的形式表现出来，因此本质上它是一种计算机软件专利。
４、商业方法软件专利与商业方法专利、软件专利的关系
国内学者在论及“商业方法软件专利”时，没有对商业方法软件专利与商业方法专利、软件专利的联系和区别进行说明，笔者认为有必要对三者的关系进行澄清。
商业方法软件专利只是商业方法专利的一部分，只有那些通过计算机系统和网络来实现，以软件的形式表现出来的商业方法专利才属于商业方法软件专利。同样，商业方法软件专利只是软件专利的一部分，只有那些与商业方法相结合的软件专利才可能成为商业方法软件专利。商业方法软件专利既属于商业方法专利又属于软件专利，是二者的交集。